建设工程挂靠、转包、违法分包
【导读】
在建设工程建设实务中，无论发包方是否禁止总包单位将工程分包，在总包单位承建相关建设工程后，常常会出现分包或转包的情形。而总包单位和分包单位的合同中亦常会约定"管理费"。对于上述合同中的"管理费"，因为实际工程中情况不一，一旦合同被法院认定无效，那么双方当事人对管理费之计算及收取往往产生较大争议，而对于施工单位的管理费该如何处理，常常会成为整个案件审理过程中的"争议焦点"。本文根据江苏高院及无锡中院就江苏省内对管理费在不同情况下出现的不同判例进行分析归纳，从而让建设工程实务中各方对约定的管理费计算及收取有一个较为准确的预测。
【法律条文】
2004年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《解释》）（2005年1月1日开始施行）第二条规定："建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。"第四条规定："承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。"
2008年《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（下称《意见》）：第二十八条规定：承包人转包、违法分包建设工程所获得的利润以及实际施工人支付的管理费，人民法院可以收缴。
《2009江苏省高级人民法院审判工作座谈会纪要》（下称《纪要》）第六条规定：因转包、违法分包建设工程或者基于挂靠关系形成的合同约定了管理费，如果按照约定收取管理费的当事人在合同履行过程中实施了管理行为并在招投标过程中缴纳了相关费用，且建设工程经竣工验收合格的，可以参照合同约定收取管理费。
【案例检索】
第一类：合同虽被认定为无效，但工程竣工验收合格，参照合同约定结算相应的管理费。
案例1：杜玉洁、卜凡刚与铜山县诚信花木有限公司、常州环艺园林绿化工程有限公司、张嘉玲建设工程施工合同纠纷
案 号：江苏省高级人民法院二审（2012）苏民终字第0150号
裁判要点：从双方的交易习惯以及合同的付款履行情况看，环艺公司张嘉玲从矿业大学领款后向诚信公司付款的收据中，以及卜凡刚、杜玉洁从诚信公司领取工程款的收据中，均清晰地标明扣款项目为"3.33%税+2%管费+1.6%的苗木费+12%管费"，而上述事实有助于准确认定当事人约定的扣款条款的真实意思。卜凡刚、杜玉洁在领款收据上签字确认，应视为其对按上述项目扣款行为的认可。此外，卜凡刚在2007年12月6日一审笔录中亦认可工棚及工具、部分水电工程系环艺公司提供及实施。另从合同的签订及履行看，环艺公司亦实施了部分管理、协调工作，故卜凡刚、杜玉洁所称的环艺公司单方扣款，未征得其同意，卜凡刚、杜玉洁在领款收据上列明扣项公式，并非表示对扣款的认可，其签字行为只能证明收到相关付款的理由。省高院认为环艺公司参与了工程管理、相应的管理费应得到支持。
案例2：秦金贵与昆山市建筑安装工程有限公司、昆山东辉房地产发展有限公司等建设工程施工合同纠纷
案 号：江苏省高级人民法院二审（2013）苏民终字第0347号
裁判要点：关于昆建公司计取工程价款8%税金及管理费应否支持的问题，省高院认为本案工程由昆建公司中标承建，并且支付了有关报建费用，后因东辉公司指定由秦金贵完成土建、水电等安装工程的施工义务，由此三方签订合作协议及补充协议，并且在协议中明确由昆建公司计取工程价款的8%税金及管理费。虽然合作协议约定，秦金贵就工程质量向东辉公司负责，但该约定仅为三方内部约定，而秦金贵实际以昆建公司项目部的名义施工，工程有关施工资料及单位工程竣工验收证明书上载明的施工单位均是昆建公司，故昆建公司虽将施工资质出借给秦金贵，但其仍应就秦金贵施工的工程承担质量责任。本案工程经竣工验收合格，昆建公司对秦金贵施工亦尽到了监督和管理责任，且东辉公司支付的工程进度款昆建公司在按约扣除8%税金及管理费后转付给了秦金贵，故原审判决在认定应付秦金贵工程款数额中扣除8%的税金及管理费，并无不当。
案例3：顾富金与上海皓科建设发展有限公司、荣盛达（无锡）能源有限公司建设工程施工合同纠纷
案 号：无锡市中级人民法院二审（2015）锡民终字第00860号
裁判要点：皓科公司与顾富金的合同二虽为无效，但依法仍可按此约定结算工程价款，该合同中约定的8.5%税金和管理费属于结算条款，故即便合同无效也应计取。对于增加工程量所对应的税金、管理费和让利，由于约定税金和管理费系按工程总造价的8.5%计取，因增加的工程量已纳入工程总造价计算给顾富金，则对应的税金和管理费按8.5%由皓科公司收取既不违背合同的约定，也符合权利义务相对等的原则。合同二同时约定，最终结算由承包方响应甲方与业主合同执行为准，而皓科公司和荣盛达公司的合同一约定，新增工程量及合同外发生的用工应按下浮10%执行，因此增加的工程量按10%让利也符合双方的约定。无锡中院参照无效合同的约定支持了管理费。
第二类：合同被认定为无效，管理费被认定为《解释》第四条中的"非法所得"。
案例4：尹桂荣与江苏登达建设有限公司、江苏登达建设集团有限公司泰州分公司建设工程施工合同纠纷
案 号：江苏省高级人民法院二审（2016）苏民终83号
裁判要点：关于管理费的问题。虽然涉案工程施工协议书中约定登达泰州分公司收取管理费1%，在最终结算时扣除，但双方的涉案工程施工协议书因违反法律强制性规定而无效，登达公司也未能举证证明该公司或登达泰州分公司对涉案工程进行过相应的管理，以及因履行该无效合同存在实际损失，故登达公司主张扣除1%管理费缺乏事实和法律依据。省高院认为登达公司收取的管理费因没有参与管理故而属于《解释》中的"非法所得"，从而不予支持。但是亦未按照《解释》中予以收缴。
案例5：卢春华与宜兴市建工建筑安装有限责任公司建设工程施工合同纠纷
案 号：无锡市中级人民法院二审（2015）锡民终字第01279号
裁判要点：禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。关于建工公司提出工程利润及管理费应依法予以没收或者处罚的问题，本院经审查认为，无效施工合同所产生的利润及管理费的性质属于违法所得，法律规定可以收缴，但鉴于建筑市场的具体情况，收缴利润和管理费对实际施工人及建筑企业均造成较大的影响，且不利于保障农民工工资利益，因此，无锡中院认为以不予收缴为宜。
【律师分析】
1、建设工程施工合同在何种情形下会出现无效情形？
对于建设工程施工合同而言，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效："1、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；2、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；3、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。"第4条规定："承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。"当然《民法通则》第58条之规定和《合同法》第52条之规定均为合同无效的一般规定，同样适用于建设工程施工合同的情形。
2、"管理费"在建设工程施工合同中的性质？
根据建设工程实务以及相关案例情况我们可以将"管理费"分为二类：
第一类：管理费属于工程造价的一部分。即在施工过程中对工程质量、进度、验收、安全文明施工等组织施工生产和经营管理，投入人力资源，发生了相应管理成本，因此属于工程造价成本中的一部分。
第二类：管理费属于因工程非法转包或违法分包或挂靠等违法行为产生的不法利益，并非工程造价中的成本，应理解为《解释》第四条的"非法所得"。
3、根据案例以及相关法律如何更好的理解"管理费"？
从上述的案例1、2、3中可以看出江苏高院和无锡中院虽然都因为无资质挂靠、违法分包或非法转包等问题认定了建设工程施工合同为无效，同时工程竣工验收合格但是根据合同约定以及合同无效时的折价补偿原则，而非无效合同按有效处理。从而才有了法院根据当事人对于工程的参与程度，参照无效合同对于"管理费"的部分或全部的支持。
从上述案例4、5中可以看出江苏高院和无锡中院在认定合同无效后，还是对当事人是否实际参与了工程进行了审查。在得出没有参与工程管理的事实后，认定了上述管理费为《解释》第四条中的"非法所得"。同时虽对上述管理费进行了认定，但是法院在考虑到建筑行业的实际情况，均未予以收缴。
4、建议对于《解释》第四条进行分类完善。
建议将被认定为无效合同且竣工验收合格的情形进行分类。如当事人就工程进行了管理，应参照合同约定支付管理费。如当事人就工程未进行管理，仅是因为分包、转包或挂靠等行为取得了不法利益的，则应认定为"非法所得"，予以收缴或交由相关行政机关处理。
【小结】
在建设工程施工合同中，工程价款往往是合同双方最为关注的重点之一，今天笔者通过相关案例对工程价款中的管理费做了一个简单的归纳。从裁判案例可以看出，虽然《解释》明确规定了无效合同中，可以收缴当事人的非法所得。但是法院对于"管理费"是否认定为"非法所得"、以及即使认定不予支持相应的"管理费"，也鲜有裁判将其收缴。法院往往是根据实际情况，对于当事人是否真正参与工程，是否投入了相应的人力物力，参考无效合同的约定，综合考量后才对其中的"管理费"进行不予认可或部分、全部的认可。这也是法院根据公平原则，考虑在不影响建筑工程质量的前提下，有利于平衡双方当事人之间的利益关系，同时利用无效合同适用折价补偿原则，弱化双方矛盾，从而取得更好的社会效果。