企业与企业之间的民间借贷

企业与企业之间的民间借贷，其效力如何认定？

企业与企业之间的民间借贷合同的效力如何认定，实践中存在重大争议，主要有以下几种不同观点。

第一种观点认为，不具有金融业务经营权的企业或者其他组织之间的资金行为，无论其表现形式是直接订立民间借贷合同，还是以企业联营、投资为形式，都是实为借款，由于违反了《商业银行法》和国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》的规定，应当认定无效。而且，《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》明确规定："企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。"由此可见，企业之间的民间借贷合同应当认定为无效。

第二种观点认为，企业与企业之间的民间借贷应当认定有效，我国并没有法律明文规定企业之间不得拆借资金。对于《商业银行法》的规定，应当解读为管理性强制性规定而非效力性强制性规定。

第三种观点认为，企业与企业之间的经常性借贷一般不宜认定有效，但是，企业为生产经营需要，向其他企业临时性拆借资金，应当认定有效。

笔者倾向于第三种观点，主要理由陈述如下：（一）对企业间借贷效力否定之依据的梳理

对于企业间相互借贷行为的法律效力，一直存在着认定无效的理论共识。认定无效的理论观点，其主要理由是货币借贷是一种金融业务，由于金融服务的特殊性和国家宏观调控的必要性，货币借贷只能由国家"指定的机构"．专营。而这一认识的法律依据主要有以下几个层面：在行政法规层面，国务院颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第4条和第5条然在部门规章层面，中国人民银行于1996年实施的《贷款通则》第61条规定和1998年《中国人民银行对指定的机构通常包括国家各专业银行、各地方银行、交通银行、城市及农村信用社及经批准的外资银行、合资银行、金融信托投资机构。各级财政部门可以在法律、政策允许的范围内从事财政性借贷；经国家批准设立的各种科学、教育基金会，各种社会发展基金会，各种福利基金会，可在经批准的基金会章程规定的范围内，有限度地开展借贷业务。参见陈秋莲：《企业间借贷行为法律规定的认定和探讨》，载《河南工程学院学报》（社会科学版）2009年第2期第24卷。

该办法第4条规定："本办法所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：一一（三）非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖一一"第5条规定："未经中国人民银行依法批准任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动。"这两条规定属效力否定性的规定，但对于企业间借贷行为是否属于从事金融业务尚有争议，后文述之。

该条规定："各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会不得经营存贷款等金融业务。企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。"最高人民法院经济审判庭关于对企业间借贷问题的答复》；在司法解释层面，《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》和《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》。1999年《合同法》生效并实施后，司法实践中，被援引作为认定企业间借贷合同无效的法律依据，主要指向的是《合同法》第52条。理由是：对于直接以借贷合同表现的企业间借贷行为，以及名为联营实为借贷的企业间借贷行为之外的其他变相的企业间借贷行为，可以根据《合同法》第52条第（三）项的规定，以其"以合法形式掩盖非法目的"认定无效；企业间的借贷行为，如果违反了金融法规，还可以根据《合同法》第52条第（四）项之规定，以其"损害社会公共利益"为由认定无效；抑或根据《民法通则》第58条的规定，以其"违反法律或社会公益"为由，从而认定该行为属于无效民事行为。

（二）对企业间借贷效力法律依据之分析

1.对于《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》的评析。该办法中并未明确禁止"企业间借贷"，而且其所称之"借款"行为并非同一概念，不应混淆金融业务和一般借款行为的区别。银行借款业务要求借贷对象具有广泛性和不特定性，而且企业间借贷的借款对象并不符合这一要求，不是一种金融业务，而应当认为是一种一般性的借款行为，是企业间的合同行为，在企业间借贷行为效力问题上，该办法并无适用的余地。

2．对于最高人民法院之前司法解释的评析。认定借贷合同无效的观点植根于计划经济时代我国经济和金融的发展状况，依据的是1981年颁布的《中华人民共和国经济合同法》（以下简称《经济合同法》），上述最高人民法院有关借贷的司法解释是对《经济合同法》的解释。随着我国改革开放的深人，经济社会的发展，《经济合同法》已经废止，被四99年《合同法》所取代，《合同法》对无效合同的认定更加慎重，立法理念是进一步缩小无效合同的范围。因此，笔者认为，上述司法解释已经没有用武之地，理应废止。

3．对于《合同法》第52条规定的评析。该条第（五）项规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。而后最高人民法院出台的《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法解释（一）》）认为，确认合同无效的根据，只有全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规，其他行政规章不得作为确认合同无效的依据。这样的规定是非常合理的，我们必须对法律的效力层级有明确的要求，才能避免不恰当的合同无效性认定。可见，国家对无效合同的干预主要在于其违法性。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法解释（二）》）第14条更是明确规定，"合同法第五十二条第（五）项规定的·强制性规定'，是指效力性强制性规定。"可以肯定的是，效力性强制性规范的要件必定严格于取缔性强制性规定。而目前，对于民间借贷合同无效的判断依据主要来自于理应废止的司法解释以及相关的部门规章，认定企业间借贷行为无效也就失去了相应的法律基础。至于《合同法》第52条第（四）项，规定的是合同不能违反公共利益。具体到民间借贷行为，就要分析民间借贷是否损害了公共利益。公共利益应当是社会全体成员的利益，民间借贷行为并没有给普通老百姓的生活或利益带来威胁，无论从道德层面还是实际操作层面，企业借贷的范围仅限于有资金需求的群体，而这些群体通过企业借贷可以缓解资金紧张，企业借贷恰好体现了其利益的诉求。故而根据此条，也不能认定企业间借贷违法。

因此，在我国现行法律体系下，认定企业间借贷合同无效并无明确的法律和行政法规层面的依据。同时，上述法律法规流于主体立法而非行为立法，严重违反了市场主体平等保护的民法基本原则2，规范过于原则，甚至相互冲突，缺乏统一的指向性，立法可操作性差，己不足以对企业间借贷行为进行良好的引导和规制，给实体经济健康发展带来了严重损害。笔者认为，企业与企业之间的经常性借贷一般不宜认定有效，但是，企业为生产经营需要，向其他企业临时性拆借资金，应当认定有效。