陈志坚因海上人身损害赔偿纠纷
上诉人（原审被告、反诉原告）陈志坚，男，汉族，1971年10月7日出生，住福建省惠安县小岞镇后内村文会路25号，公民身份号码：350521197110074010。
委托代理人庄敬虹，福建兴惠律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）陈荣奎，男，汉族，1971年2月21日出生，住福建省惠安县小岞镇新桥村7组，公民身份号码：35052119710221401X。
委托代理人陈宝华，女，汉族，1978年5月25日出生，住福建省惠安县小岞镇新桥村新桥142号。
上诉人陈志坚因海上人身损害赔偿纠纷一案，不服厦门海事法院（2010）厦海法事初字第8号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：陈荣奎受雇于陈志坚在其所有的8335号船上工作，2009年4月7日随船南下到广东海面钓鱿鱼。6月24日，陈荣奎在船上摔倒致右手骨折，当日就近送到东山医院急救，第二天被送至泉州市正骨医院治疗，被诊断为右尺桡骨双骨折。7月4日出院，医嘱为：出院后休息，避免剧烈运动及劳动6－8个月；定期复诊，视情况取除内固定物。2009年11月4日，陈荣奎到泉州市正骨医院作取内固定物手术，住院8天，11月11日出院，出院医嘱为：继续门诊定期随访；近期避免右前臂激烈活动及持重物。发生的医疗费用已由陈志坚支付。双方在事实方面的争议在于，陈荣奎受伤之时是否正在从事雇佣活动。原审认为，双方对陈荣奎在船上受伤的事实没有异议，而船上工作没有固定的作息时间，二者互相穿插，难以区分，因此可以推定陈荣奎当时正在从事雇佣活动，陈志坚主张陈荣奎当时正在从事与雇佣关系无关的活动，但未能举证证明，故该抗辩不能成立。
原审另查明，2008年福建省农村人均纯收入为6196元/年，2008年、2009年福建省农林牧渔业平均工资分别为 16768元/年
、19462元/年。
原审认为，本案是一起海上人身损害赔偿纠纷。双方的争议焦点为：1、本案事故责任应由谁承担；2、如何确定陈荣奎的人身损害赔偿金额。
对于本次事故的责任问题，因陈荣奎选择侵权之诉，本案符合《最高人民法院＜关于人身损害赔偿案件若干问题的解释＞》（下称《解释》）的规定，应当适用《解释》确定本案的事故责任。陈荣奎受雇在陈志坚个人所有的8335号船上工作，不论陈荣奎是否有船员资质及陈志坚以何种方式支付陈荣奎劳动报酬，双方之间均为雇佣关系，陈志坚对陈荣奎在从事雇佣活动中遭受的人身损害应当承担赔偿责任。
（1）住院伙食补助费。陈荣奎起诉主张住院伙食补助费按19天计算，后在一审庭审时变更为18天，每天20元，陈志坚对此没有异议，故认定住院伙食补助费为18×20＝360元。（2）护理费。陈荣奎起诉主张护理费按19天计算，后在一审庭审时变更为18天，按1人护理、护理人员工资按福建省2008年农林牧渔业职工平均工资16768元/年计算，陈志坚对此没有异议，故认定护理费为16768÷365×18＝827元。（3）误工费。陈荣奎主张误工费按双方约定的每月2500元计算，但未举证证明。根据《解释》第二十条的规定，原审认为在陈荣奎不能举证的情况下，其误工费标准应参照福建省2009年农林牧渔业职工平均工资计算，第一次出院时医嘱要求避免劳动6－8个月，误工时间按7个月计算，误工费为19462÷12×7＝11353元。（4）营养费。陈荣奎主张营养费1380元，未提供证据。根据《解释》第二十四条的规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。陈荣奎未提供相关医疗机构意见，但陈志坚认为营养费应以医疗费9200元的10%计算，故支持营养费920元。（5）交通费。陈荣奎主张交通费900元，但仅提供496元的票据。根据《解释》第二十二条的规定，交通费应当以正式票据为凭，有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合，结合本案的实际情况，认定交通费为496元。（6）残疾赔偿金。陈荣奎主张残疾赔偿金24784元。根据《解释》第二十五条的规定，其残疾赔偿金应按伤残等级十级，自定残之日起按20年计算，陈荣奎诉讼请求主张按2008年福建省农村居民人均纯收入标准6196元/年计算，可予支持，即残疾赔偿金为6196×20×10%＝12392元。（7）精神损害赔偿金。陈荣奎受伤致其生活不便并在一段时间内无法工作，除了身体受到伤害外，其精神上亦遭受痛苦。根据《解释》第十八条及《最高人民法院＜关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释＞》的规定，陈荣奎主张精神损害赔偿金为合理要求，应予支持，但其主张的15000元数额过高，酌情调整为3000元。（8）鉴定费。陈荣奎在起诉前为其伤残等级鉴定支付费用720元，因该份报告未被采用，该鉴定费由其自行承担。第二次鉴定费用已由陈志坚支付。综上，陈志坚应赔偿陈荣奎以上各项费用合计29348元。
陈志坚要求陈荣奎返还其支付的医疗费用9848.56元，没有事实和法律依据，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《最高人民法院＜关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释＞》第十一条第一款，第十七条第一款、第二款，第十八条第一款，第二十条，第二十一条，第二十二条，第二十四条，第二十五条第一款，第三十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，原审判决：一、陈志坚在判决生效之日起十日内赔偿陈荣奎29348元；二、驳回陈荣奎的其他诉讼请求；三、驳回陈志坚的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1401元，陈荣奎负担759元，陈志坚负担642元；反诉案件受理费50元，由陈志坚负担。
一审宣判后，陈志坚不服，向本院提起上诉称：一、原判对案件的事实认定不清，陈荣奎并非在正常作业过程中因工受伤，与陈志坚无关，责任应由其自行承担。在证明双方是否存在雇佣关系上，原审对陈荣奎提交的村委会证明不予采纳，就不能证明雇佣关系存在，而从证据优势的角度上看，应采纳陈志坚提交的3份证人证言。二、原审对本案的法律关系认定错误。陈荣奎明确表示选择适用侵权法律关系，法院不应主动援引适用雇佣关系，原审将雇佣关系作为判决依据是错误的。三、关于双方的责任认定，原审并未对双方是否有过错及过错责任比例作出认定，若陈志坚无过错就不能适用侵权赔偿原则，即使陈志坚有过错，也应当各自承担适当比例。四、原审误工费计算有误，误工期应根据鉴定结论计算而不能以医院的医嘱作为计算依据。五、原审驳回陈志坚的反诉请求有误，依法应予纠正。综上，陈志坚请求撤销原判，判决驳回陈荣奎原审的诉讼请求，并改判支持陈志坚原审的反诉请求。 被上诉人陈荣奎答辩称：一、双方当事人之间的雇佣关系是客观存在的事实，陈志坚对此也是认可的；二、陈荣奎在雇佣期间受伤，也是客观存在的事实，双方对此没有异议，争议的只是受伤的原因；三、不论陈荣奎在雇佣期间因何种原因受伤，只要不是其自身故意造成的伤害，陈志坚均应对此承担赔偿责任。据此，陈荣奎请求驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人陈志坚提交证人王锦波的证言，拟证明陈荣奎系在洗衣服时摔伤而非在船上作业时摔伤的。王锦波在接受本院质询时称："我有两条收购鱿鱼的船，被上诉人在09年6月24日中午1点左右受伤的，我的收购船半夜12点半（将他送）到码头，联系的士车和医院，陪同陈荣奎去医院治疗，……在中医院里我问他（陈荣奎），怎么手就断掉了，他就说在洗衣服的时候，去扯鱿鱼，跑过去，就滑倒了。……"被上诉人质证后认为：证人事发时不在现场，且与船主即上诉人有多年生意往来，证明力不足；即便如证人所言，也可证明陈荣奎是在去捞鱿鱼时因海上风浪颠簸而摔伤的。本院认为，上诉人提交的证人证言系传闻证据，不得单独作为证据采信，应结合本案其他证据予以认定；其证言内容非但不能证明待证事实，即陈荣奎系在洗衣服时摔伤，反而可以证实被上诉人的受伤与其在船上作业有关。被上诉人陈荣奎没有新证据提交。 经审理查明，原审查明的事实属实，本院亦予确认。本案二审争议焦点为：1、陈志坚是否应对陈荣奎受伤承担赔偿责任；2、原审对赔偿金额的计算是否准确；3、陈志坚在原审反诉部分的诉求能否得到支持。
关于本案的责任认定。首先，陈荣奎受雇于陈志坚出海捕鱼，双方之间确已形成雇佣关系，这从陈志坚为其代垫医疗费，以及原审反诉所称因陈荣奎受伤，"其本人的岗位不得以由他人兼顾，反诉原告另外支付了他人工资"等方面，均可得以印证。其次，陈荣奎的受伤与其受雇从事的渔业劳作有着密切的内在联系。近海捕鱼作业并不要求明晰的工作章程或制度，工作与休息时间也无明显区分，二者多数情况下相互交织、随时更替。二审的证人证言也证实了陈荣奎是在洗衣时见有渔获，在去捕捞鱿鱼时滑倒的。故在陈志坚缺乏足够反证的情况下，陈荣奎的受伤应视为发生在从事雇佣活动期间。再次，在雇佣关系成立的情况下，作为雇员的陈荣奎有权选择违约或侵权之诉，原审根据其选择的侵权之诉判令雇主陈志坚承担侵权损害赔偿责任，并无不当。因此，本案中陈志坚应对陈荣奎的受伤承担赔偿责任。
关于案涉赔偿金额。上诉人仅对误工费中误工期的计算持有异议，主张不能以医院医嘱而应以鉴定结论作为认定误工期的依据。但《福建正泰司法鉴定中心司法鉴定意见书》中并未提及陈荣奎的伤情对其后续劳动能力的影响将持续多长时间，因此原审依据泉州市正骨医院2009年7月6日所作的《疾病诊疗证明书》中的医嘱内容，即"出院后休息，避免剧烈运动及劳动6－8个月"，将误工期酌定为7个月并无不当，应予支持。
此外，陈志坚在原审中提出反诉，请求判令陈荣奎返还其垫付的医疗费9848.56元。这应建立在其对陈荣奎受伤不承担责任的基础之上。承前析，陈志坚对雇员陈荣奎应承担损害赔偿责任，故该项反诉主张因缺乏相应的事实与法律依据，不能成立。 综上，本院认为，原审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。