北京建筑工程纠纷二审上诉律师张某某与福建九鼎建设集团有限公司等建设工程施工合同纠纷案

张某某与福建九鼎建设集团有限公司等建设工程施工合同纠纷案

【法院】

福建省高级人民法院

【案号】

(2017）闽民终934号

【当事人】

上诉人（原审原告）：张某某

上诉人（原审被告）：福建九鼎建设集团有限公司

上诉人（原审被告）：福建九鼎建设集团有限公司泉州分公司

上诉人（原审被告）：晋江市金井镇人民政府

【基本案情】

张某某上诉请求：张某某与福建九鼎建设集团有限公司（以下简称九鼎公司）不是挂靠关系而是转包关系。本案九鼎公司通过招投标方式取得工程项目，之后再转包给张某某施工。九鼎公司有指派相应项目经理参加管理，也有相应的监理工程师、业主签字确认；签证材料以及工程内业资料由九鼎公司负责保管。一审法院支持九鼎公司有权收取管理费3％及项目经理费用3.1万元错误，因双方合同无效，九鼎公司所提出的依据合同约定3％计算管理费缺乏相应的依据，依法不能成立。根据《建设工程司法解释》第4条①的规定，该管理费收取为非法所得，九鼎公司依法不能取得。

九鼎公司及福建九鼎建设集团有限公司泉州分公司（以下简称九鼎泉州分公司）上诉请求：本案工程未办理竣工验收，未移交内业资料，未进行结算，付款条件不成就，一审判决直接判决九鼎公司支付工程款是错误的。同时一审判决九鼎公司与建设单位对张某某的工程款承担连带支付责任也是错误的。

晋江市金井镇人民政府（以下简称金井镇政府）上诉请求：撤销原审判决，改判驳回张某某原审诉讼请求或发回重审。

【案件争点】

张某某与九鼎公司之间的法律关系如何认定。

【裁判要旨】

内部承包合同的承包人必须是其下属分支机构或在职职工，同时在资金、技术、设备、人力等方面给予支持。本案虽然以《工程内部承包合同书》为名，但九鼎公司与张某某之间不具有劳动或隶属管理关系。因此，诉争《工程内部承包合同书》不是内部承包关系。转包合同，是指建设工程的承包人承包工程后，自己不履行合同的责任和义务，而将所承包的工程倒手转给第三人或支解以后以分包的名义分别转让给其他人承包。

转包具有以下特征：第一，转包人与转承包人之间是否具有隶属关系。第二，承包人必须将全部建设工程任务转给第三人。虽然本案诉争的《工程内部承包合同书》具有以上两个外相，但是《工程内部承包合同书》早于《建设工程施工合同》,财务管理上"所有工程款全部汇入九鼎泉州分公司指定的银行账户"，故《工程内部承包合同书》不是转包,合同。

挂靠不是规范的法律用语,在我国现行行的法律法规中也未使用挂靠这一用用语。

《建设工程司法解释》同样没有使用"挂挂靠"一词,而是表述为"没有资质的实际际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与与他人签订建设工程施工合同的行为为"。挂靠是实践中对"借用资质"的通称。挂挂靠具有以下特点:第一,挂靠人借用用被挂靠人的资质;第二,挂靠人自筹资金;第三,挂靠靠人自行管理;第四,挂靠人在财务上实行独立的核算。从涉案《工程内部承包合合同书》约定看,具有以上特征。张某某某没有建筑资质,通过内容承担的方式借用用了九鼎公司的资质。且张某某以以九鼎公司的名义缴纳保证金,保证金只是张某某筹措而与九鼎公司没有任何筹措义义务。张某某毎月支付项目经理个人补贴1000元元等。故张某某与九鼎公司属于挂靠关关系。